案情简介
 
　　近期，某局执法人员在辖区内药房检查时发现标示为某企业2011年3月2日生产的保健食品，经当地市食品药品监管局证实，自2009年3月10日起该厂停止保健食品生产，且于2012年3月已被当地省食品药品监督管理局撤销《保健食品生产企业卫生许可证》。
 
　　法律适用
 
　　由于《保健食品监督管理条例》尚未出台，在现行的法律框架下，本案争执的焦点是该保健食品案件的适用条款，归纳起来有以下几种观点：
 
　　观点一：适用《食品安全法》第四十八条关于标签的规定。
 
　　既然生产企业自2009年3月10日起未生产过保健食品，该产品即为假冒产品，产品的标签内容自然也是虚假、不真实的。该药房上述行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第四十八条第一款的规定：“食品和食品添加剂的标签、说明书，不得含有虚假、夸大的内容。”应依据《中华人民共和国食品安全法》第八十六条第二项处理：“生产经营无标签的预包装食品、食品添加剂或者标签、说明书不符合本法规定的食品、食品添加剂……违法生产经营的食品货值金额不足一万元的，处二千元以上五万元以下罚款。”
 
　　观点二：适用《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》（以下简称《特别规定》）第三条第一款关于不符合法定要求产品的规定。
 
　　《特别规定》第二条第二款明确规定：“对产品安全监督管理，法律有规定的，适用法律规定；法律没有规定或者规定不明确的，适用本规定。”现行法律中没有假冒保健食品的明确规定，而该特别规定的第三条第一款提到的销售不符合法定要求的产品，比较符合本案违法情形。因此，应该适用《特别规定》，且依据《特别规定》第三条第二款进行处罚。
 
　　观点三：适用《食品安全法》第三十九条关于查验资质材料的规定。
 
　　《食品安全法》第三十九条第一款规定：“食品经营者采购食品，应当查验供货者的许可证和食品合格的证明文件。”《特别规定》第五条也有相关内容：“销售者必须建立并执行进货检查验收制度，审验供货商的经营资格，验明产品合格证明和产品标识……”不过，根据该规定第二条“对产品安全监督管理，法律有规定的，适用法律规定；法律没有规定或者规定不明确的，适用本规定。”《食品安全法》是全国人大常委会制定的法律，理应优先适用。持该观点者认为：本案中，药房在采购时，如果查验了上家资质，特别是该假冒保健食品的合格证即检验报告，那么进货当时就能发现产品有问题。
 
　　观点剖析
 
　　1.第一种观点对《食品安全法》中标签真实性理解有误，“含有”二字可以推测出立法原意是指经审批的合法产品，其标签与批准内容不一致，有虚假或夸大成份。且标签标识说明书等只为产品的外在形式，本案中实际上是产品的内在质量存在重大问题，因此不能只关注表象而忽视内在。
 
　　2.第三种观点也有些牵强，产品能造假，产品的检验报告也可以造假，经营者无能力也无义务甄别检验报告的真伪。
 
　　并且依据《食品安全法》第八十七条进行处罚，只能先责令改正，给予警告。销售假冒产品却只进行警告，显然违背了立法本意。
 
　　3.笔者认为，第二种观点更符合本案具体情形。诚实信用是民法的帝王规则，行政机关作为社会管理主体，理应倡导平等的经济主体在市场中以等价交换，讲究诚实信用。作为行政机关管理社会依据的行政法，自然包含打击假冒伪劣商品这一基本要求。因此，“法定要求”必然有“不卖假货”的内容。
 
　　从法理上说，本案应依据《特别规定》第三条第二款进行处罚。但实际操作中，起点5万元的罚款往往执行不到位，特别是对经济不发达地区，这种处罚额度有点偏高，行政相对人会有明显的抵触情绪，给一线执法工作带来困难。因此，健全保健食品管理的法律体系，使立法与现实生活更加契合，是执法人员的迫切愿望。
 
　　从法理上说，本案应依据《特别规定》第三条第二款进行处罚。但实际操作中，起点5万元的罚款往往执行不到位，特别是对经济不发达地区，这种处罚额度有点偏高，行政相对人会有明显的抵触情绪，给一线执法工作带来困难（作者：汪明丽）